Por medio de sentencia del 19 de octubre de 2022, 434-2022, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil Segundo Turno asumió como criterio jurisprudencial que tercero no puede demandar directamente la reparación integral tanto al Estado como al funcionario público.
Argumentó que «la cuestión suscitada por la impugnación refiere a si es viable al tercero accionar directamente contra el funcionario que con su acción u omisión le produjo un daño. Sabido es que el artículo 24 de la Constitución establece la regla general en materia de responsabilidad del Estado por acto o hecho de la Administración.
Su interpretación y alcance constituyen un tema opinable, al punto que en la jurisprudencia se distinguen dos posiciones diversas, que son: (a) la que sostiene que el tercero puede demandar directamente la reparación integral tanto al Estado como al funcionario público, en el entendido de que “… los artículos 24 y 25 no dicen ni que la única vía por la cual los terceros damnificados pueden lograr la reparación del daño sufrido sea la del artículo 24, ni que dichos terceros no pueden demandar directamente al o a los funcionarios, ya sea en forma principal o exclusiva, o en forma conjunta con el Estado …” (Risso Ferrand, Martín en “Coloquio …, págs. 17-18).- El funcionario autor del evento dañoso responderá por hecho propio y el Estado como responsable indirecto, en tanto garante ante el daño causado por el ilícito culposo de su dependiente (artículos 1324 y 1326 del Código Civil) (Dres. Minvielle, Tosi en Sentencia SCJ nro. 1121/2019 en ADCU, Tomo L, caso 414; LJU, caso 15.504); y (b) la posición mayoritaria, según la cual el sistema constitucionalmente previsto es el de la responsabilidad directa de la Administración con acción de repetición contra el funcionario en ciertos casos (culpa grave o dolo). Su basamento remite a lo otrora expuesto por Sayagués en cuanto a que: “… El texto constitucional es claro en cuanto a que la responsabilidad patrimonial frente a terceros recae sobre la Administración, no siendo posible accionar contra el funcionario.- Además, éste es el único punto sobre el cual pueden invocarse los antecedentes parlamentarios, que son claros y explícitos en ese sentido a través de las distintas fórmulas consideradas.- Más aún, fue la razón determinante de la reforma.- …”, lo que concuerda – como lo señaló la Suprema Corte de Justicia en Sentencia nro. 1121/2019 – con la Disposición Transitoria T) que introdujo la modificación normativa, en cuanto preveía: “Los juicios en trámite iniciados contra los funcionarios y el órgano del Estado de que dependen, de acuerdo con el artículo 24 de la Constitución vigente, proseguirán en adelante exclusivamente contra el órgano del Estado demandado sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25” …” (en “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, FCU, 2002, págs. 642-645; cfe. Martins, Daniel en “Constitución y Administración”, 1993, págs. 235-236; SCJ, Sentencia nro. 1121/2019 en ADCU, Tomo L, caso 414; TAC 4º Turno, Sentencias nros. 205/2005, 216/2005 en ADCU, Tomo XXXVI, casos 689, 690; TAC 5º Turno: Sentencias nro. 16/2011 en ADCU, Tomo XLII, caso 113; nro. 14/2014 en ADCU, Tomo XLV, caso 611; TAC 7º Turno, Sentencias nros. 54/2014, 148/2014 en ADCU, Tomo XLV, casos 612, 613; entre otras)».
Añadió que «esta Sala con anterior integración, participaba de la posición minoritaria relacionada en el literal (a) precedente (Sentencias nros. 169/2006, 369/2011, 232/2012, 175/2014, 494/2020).- No obstante, con la actual integración y en reconsideración de los citados artículos 24 y 25 de la Constitución, cohonesta la posición mayoritaria aludida en el literal (b), expresamente también consagrada en leyes (nros. 18.401, 18.182 como señaló la SCJ en sentencia multicitada nro. 1121/2019). Por tanto, en aplicación de esta postura, ante la deducción en la especie de acción directa contra el funcionario Dr. AM por hecho, acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, correspondió amparar la excepción de falta de legitimación causal pasiva por él interpuesta como efectivamente se realizó en la hostigada.
La parte actora en el numeral 6) del escrito de interposición del anunciado recurso de apelación a fs. 318 formuló como agravio el amparo de la excepción de falta de legitimación causal pasiva interpuesta por el co-demandado Ministerio de Salud Pública.- Fundamentó el mismo en: (a) este co-demandado es responsable en tanto es el órgano máximo rector de la salud en el país; y (b) es cierto que el MSP no tuvo intervención alguna en el evento basamento de la demanda pero su responsabilidad radica en cuanto está obligado a salvaguardar la salud de los ciudadanos, por lo que si respecto a un paciente se incurrió en una omisión el MSP no puede eximirse de responsabilidad: el Estado es garante de las actuaciones de sus dependientes por lo que aun siendo UdelaR un ente autónomo, las reglas en materia de salud son impuestas por el MSP».
Indicó la sentencia que «el artículo 133 del Código General del Proceso enumera las excepciones previas.- Entre éstas, el legislador incluyó en el numeral 9): “La falta de legitimación o interés, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda, …”, concepto que es reiterado en el artículo 341 numeral 5) del mismo cuerpo normativo (“cuando ésta sea definible al comienzo del litigio”).- Es así que para que la legitimación pueda ser considerada como excepción previa, debemos estar en un supuesto de ausencia, de falta, de inexistencia del presupuesto; “… por otro lado, esta falta de legitimación debe ser manifiesta, de manera que constituya – a todas luces – un dispendio inútil de energía la tramitación de todo el proceso, habida cuenta de que esa pretensión nunca llegará a buen puerto …” (Klett, Selva en “Algunas reflexiones sobre las excepciones previas de falta de legitimación y prescripción o caducidad” en “Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart”, FCU, 1999, págs. 465-475).
Aplicadas estas normas y dichos conceptos al ocurrente, emerge sin hesitación que la excepción de falta de legitimación causal pasiva del MSP reviste la naturaleza jurídica de excepción previa y, como tal, definible al comienzo de la litis.
El régimen de responsabilidad del Estado está regulado en los artículos 24 y 25 de la Constitución relacionados en el Considerando IV precedente.- La parte actora basó su demanda en hechos, actos u omisiones que dijo haber acaecido en oportunidad de cirugía practicada el día 26/VII/2017 dentro del hospital universitario, Hospital de Clínicas Dr. Manuel Quintela.- Acaecido tal evento al que la parte actora califica como mala praxis bajo la égida del ente autónomo UdelaR (artículo 61 Ley 12.549), el MSP es peregrino al mismo en mérito a que en el mismo no tuvieron participación dependientes, auxiliares o funcionarios del MSP».