El Tribunal de Apelaciones en lo Civil Segundo Turno en sentencia del 19 de octubre de 2022, 226-2022, se pronunció acerca de la inexistencia de daño por voluntad de supuesto damnificado de uso de imagen.
Indicó que «el centro de debate se encuentra en la existencia o no de un hecho ilícito, si se vulneraron los derechos al actor, y en su caso si se violentaron en forma dolosa o culposa, por parte de los demandados, aparejándole los daños que invoca. Es decir, si hubo un proceder ilícito por parte de los demandados, que produjo daños al actor (art. 1319 y 1321 del Código Civil)».
«El derecho a la propia imagen, al nombre, honor y reputación, encarta los derechos fundamentales de la persona, reconocido implícitamente por la Constitución de la República en cuanto se trata de un derecho inherente a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución Nacional). Con relación al tema sostiene el Dr Risso sostiene:” El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana dirigido a proteger la dimensión moral de las personas que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, como derecho fundamental, consiste en esencia en impedir su obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde (“Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, a la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, como, por quien, y en qué forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, así, el art. 21 de la Ley Nº9739, establece que el retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso. En dicha norma legal se establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público».
Agregó que «en el subexámine, resulta admitido, que el propio actor, aceptó la propuesta política, que comunicó en sus redes la decisión, él mismo subió a sus redes la información, prestó consentimiento expreso, exponiendo su persona, nombre e imagen a la población, a los efectos de poder ser elegible como legislador. Claramente someterse a ser “elegible” como candidato político, expone a la persona a ser valorada por todos los posibles votantes, sobre su idoneidad política, personal, valores, etc. Es un hecho inherente a la calidad de candidato, quedar expuesto a la opinión pública, por tanto, quien asume esa calidad debería saber a lo que se puede enfrentar.
Como corolario de lo anterior, la voluntad del supuesto damnificado a exponerse a la opinión pública ha quedado probada, lo que cabe preguntarse es si dicha situación elimina la posible ilicitud del proceder contrario, excluyendo la responsabilidad. tal como se plantea el Profesor Gamarra en su tratado. (Conf. TDCU. Tomo XIX, pag. 226 y ss “… Aceptación de riesgos»). Así, plantea el profesor, citando doctrinas varias, que el consentimiento de la víctima a exponerse a un “riesgo”, puede en algunos casos implicar una causa de justificación, pues el daño padecido ingresa dentro del posible, el esperable para el caso.
En esa situación, el daño que puede acaecer no sería resarcible, pues el posible acto dañoso es aceptado por el perjudicado, ingresa dentro del alea al que se somete la víctima. En el caso, el hecho de que el actor pretendiera ser candidato, intentara ser elegido y que lo votaron, posibilitó que los ciudadanos se pronuncien a su respecto, las críticas ingresan dentro del riesgo por éste asumido al integrar la lista. Distinto es, si dichas críticas o valoraciones excedieron lo razonable, no cualquier comportamiento y/o critica a un candidato, puede admitirse».