El Tribunal de Apelaciones en lo Civil Primer Turno en sentencia del 28 de septiembre de 2022, 209-2022, se pronunció acerca de la pérdida de la chance en un proceso de licitación.
Indicó que «la Sala comparte con el sentenciante de primera instancia que el lucro cesante no es de recibo. El lucro cesante, ha sido definido como la pérdida de ganancias no ingresadas todavía al patrimonio del damnificado, pero que hubieran sido adquiridas de no mediar el hecho ilícito (Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T.XXIV, pág. 101). El maestro enseña que la “chance” debe ser cierta en cuanto probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el futuro; en cambio, el resultado final siempre es incierto (y nunca podrá verificarse) porque precisamente lo impide la extinción de la “chance”. El resultado final no será nunca conocido porque el ofensor ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias. (ob. cit, p. 115-117)».
«Pero en auto, la parte actora, no tenía la certeza de resultar adjudicataria de la licitación, ya que aún frente al acto administrativo anulado, la demandada en el uso de sus potestades podía valorar varias variables a la hora de elegir, como se destaca en la recurrida. En función de lo expuesto, en todo caso, se privó a la actora de la chance o probabilidad de ser elegida para realizar la obra. En efecto, la pérdida de chance “como daño resarcible consiste en la pérdida de la probabilidad de obtener una ganancia futura o bien de evitar una pérdida. No se trata del daño final, cuya reparación se menta, sino que se trata de la reparación de la proporción en que el hecho ilícito incidió en la posibilidad de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio” (Venturini, Beatriz,y Safir, Dora, “ Pérdida de chance. ¿Quién puede lo más puede lo menos?”, en Homenaje al Prof Jorge Gamarra, de la AMU, p. 300)».
Agregó que «en igual sentido se expresa la S.C.J. en sentencia Nº 452/2013: “El lucro cesante es el daño futuro y se resarce en mérito a un cálculo de probabilidades; cuando según dicho cálculo la ganancia esperada no alcanza un grado de verosimilitud sino el de una probabilidad concreta se habla de pérdida de una chance y en definitiva se repara ‘una fracción de la ganancia esperada’ (Gamarra, ‘Tratado de Derecho Civil’, tomo 24, págs. 108 y ss. y especialmente 116 y citas concordantes de la actora a fs. 764 vto. y 765 vto.).”
Entonces, la atención, en la pérdida de chance, no debe estar en el resultado que pudo obtener, sino en la probabilidad de obtener el mismo. En este marco teórico encuadra la hipótesis planteada en autos, donde la anulación del acto por parte del TCA, supone la repristinación de la situación y por tanto, deja abierta nuevamente la posibilidad de elección por parte del M.T.O.P., elección en la que, la actora no tenía certezas sino una probabilidad de ser adjudicataria. En efecto, no necesariamente por colocarse en el segundo lugar, iba irremediablemente a resultar adjudicataria. Por lo tanto, la Sala coincide en la configuración de una hipótesis de pérdida de chance.
No obstante, el porcentaje asignado a esa probabilidad por la Sra. Juez a quo, deviene muy bajo, y no se comparte la forma de determinación del mismo. La cantidad de oferentes no puedo tomarse como base a la hora de establecer el porcentaje de pérdida de chance, porque no todos están en la misma condición de acceder a la adjudicación, sino que, lo que debe atenderse es la mayor o menor posibilidad de acceder a la misma. Y en el caso, la actor ocupaba el lugar segundo, por lo que sus posibilidades eran mayores que las del resto de los oferentes. Por tanto, en virtud de la ubicación en la que se encontraba (segundo lugar), es muy probable que fuera elegida, de modo que corresponde elevar esa chance a un 65%».
PÉRDIDA LA CHANCE COMERCIAL FUTURA
La sentencia indicó que «el tercer agravio recae sobre el rechazo de la pérdida de chance comercial futura. El agravio no es de recibo legal. La sola presentación a la licitación ponía a la actora frente a la posibilidad de no ser elegida. Por lo tanto, el mero hecho de no ser adjudicataria, haya mediado o no acto ilícito, no supone un daño para la actora, ya que era una de las posibilidades que con cierto grado de certeza podían ocurrir.
Pero además, no surge acreditado que haya perdido la probabilidad de conseguir nuevas adjudicaciones en una licitación futura por la circunstancia que no haya sido elegida en ésta. Según lo dispone el art. 139.1 del C.G.P., corresponde a cada parte probar los hechos que alega en su pretensión o defensa. En efecto, son las partes las que aportan al proceso los hechos en los que basan su pretensión, hechos que solo ellos conocen, no así el Juez, en quien deberá fundarse la certeza de su ocurrencia mediante la prueba que de los mismos hagan aquellas».
Señala la sentencia que «en el caso , la parte actora no ha cumplido con su onus probandi, ya que como se señaló no se ha acreditado la causalidad entre el accionar ilícito y el supuesto daño ocasionado, así como tampoco este último. El hecho de la que empresa fuera declarada en concurso voluntario, no es suficiente para suponer que ello se debe a la pérdida de esta licitación, porque como se dijo, esta situación desfavorable se encontraba dentro de las variables posibles al momento de presentarse a la licitación…».